01. O que é vínculo de emprego?
O vínculo de emprego, ou vínculo empregatício, é a relação contratual de trabalho que os empregadores estabelecem com seus funcionários (empregados pessoa física), de modo pessoal, contínuo, com obediência a ordens superiores, e em troca de salário, independentemente de tal empregado estar ou não regular (com a carteira assinada).
Assim, temos os requisitos indispensáveis para configurar o vínculo empregatício, que são:
| Pessoa Física | O empregado deve ser sempre pessoa física, nunca jurídica. O empregador, por outro lado, pode ser tanto pessoa física quanto jurídica. |
| Pessoalidade | Isso significa que o empregado não pode enviar outra pessoa para executar o seu trabalho. Ele deve ir pessoalmente exercê-lo, ainda que outra pessoa saiba realizá-lo. Assim, o motorista de uma empresa não pode acordar em um dia com preguiça e mandar seu filho para trabalhar em seu lugar, ainda que este tenha carteira de motorista. O empregado é o pai, não o filho. Note que isso é diferente de, por exemplo, esse mesmo pai acordar doente em um dia e, de bom grado, avisar à empresa que seu filho está disponível para substituí-lo, e a empresa decidir aceitar essa ajuda, de forma pontual, excepcional. |
| Não Eventualidade | O trabalho deve ser habitual. Ou seja, deve ser contínuo. Não pode ser esporádico, pontual, que acontece vez ou outra. Dessa forma, por exemplo, o garçom que é chamado para trabalhar em um bar durante 02 dias de um feriadão, para dar conta da alta demanda desse período, não tem vínculo empregatício. O gerente desse mesmo bar, que trabalha de terça a domingo toda semana, por outro lado, terá seu vínculo de emprego reconhecido. |
| Subordinação | O empregado deve receber e cumprir ordens de seus superiores. Ou seja, ele não executa o trabalho totalmente da forma que quer e acha que é o correto. Isso não significa que ele não tem qualquer escolha, mas elas são limitadas pelas ordens do chefe respectivo. Imagine uma funcionária de limpeza de um escritório. Seu chefe determinou que ela deve sempre começar a rotina limpando a recepção, e só depois a sala de reuniões. Nesse contexto, ela até pode optar por usar sabão ou desinfetante para limpar, como ela preferir, porque não lhe foi dito nada a respeito. Mas ela não poderá inverter a ordem dada por seu superior, e começar a limpeza pela sala de reuniões, porque há uma ordem superior em sentido contrário, que deve ser seguida, indicando, portanto, sua subordinação. |
| Onerosidade | O trabalho a ser exercido deve ser sempre pago. O empregado não pode trabalhar de graça (voluntário). Deve haver o pagamento de salário para configurar o vínculo de emprego. |
Quando todos esses requisitos forem preenchidos, estaremos diante de uma relação de emprego, pois estará configurado o vínculo empregatício. Note que a assinatura da carteira de trabalho (CTPS) não é um requisito, já que tal característica é mera consequência do vínculo.
Também é importante frisar que todos os requisitos listados devem ser preenchidos para configurar o vínculo de emprego. Se ausente qualquer um deles, o vínculo não é reconhecido.
02. Qual a diferença entre vínculo empregatício e prestação de serviços?
O vínculo de emprego é específico e denota, principalmente, subordinação entre as partes, fator este que não está presente no contrato de prestação de serviços, já que o contratado, nesse caso, tem autonomia e liberdade para aceitar ou não o serviço, e ainda para definir como ele será executado, qual o valor etc.
Dessa forma, na relação de emprego há um superior dando ordens sobre como tal atividade deve ser realizada por um empregado subordinado, que dias serão trabalhados, os horários… e também aplicando penas para indisciplina destes funcionários (advertência, suspensão, demissão etc).
Na mesma esteira, esse empregador terá obrigações que não podem ser mudadas, pois são direitos dos empregados, como receber 13º salário, gozar férias, receber por horas que extrapolem a jornada diária de trabalho etc.
Já no contrato de prestação de serviços, o tomador de serviços (quem contrata) firma um contrato com o prestador de serviços (quem é contratado), para que este execute um determinado serviço. Até aí tudo muito parecido com o vínculo empregatício, não é?! Mas note que agora vem o diferencial: a forma como esse serviço vai ser executado é decidido pelo prestador do serviço, e pouco importa para o tomador. Este só quer que o serviço seja executado. Dessa forma, não há subordinação entre as partes, logo, não há vínculo de emprego.
Vejamos abaixo dois exemplos para melhor compreendermos:
| Tipo de Vínculo: | Exemplo: |
|---|---|
| Emprego | Empresa de refrigeração contrata técnico especializado em refrigeração, para trabalhar de segunda a sexta, das 08h às 16h, com 1h de intervalo para almoço, consertando geladeiras dos clientes da marca, para receber R$: 2.000,00 (dois mil reais) mensais. Além disso, para faltar ao serviço esse funcionário precisa pedir permissão ao diretor de operações do setor de geladeiras, seu chefe imediato, que também é responsável por estabelecer quais os serviços do dia, e de que forma deverão ser executados. |
| Prestação de Serviços | Empresa de refrigeração contrata um técnico em informática, para realizar a manutenção de 10 computadores utilizados em seu escritório que apresentam lentidão. Esse profissional faz o orçamento em R$: 500,00 (quinhentos reais) por cada computador, que é aceito pela empresa. Todos os aparelhos são vistoriados em 02 dias ao todo pelo técnico, que empregou seus conhecimentos para resolver a questão. Ao final, ele recebeu os R$: 5.000,00 pelo serviço e se colocou à disposição para resolver outros problemas que surjam no futuro. |
Nos exemplos acima, todos da mesma empresa, enquanto um técnico é contratado para trabalhar com rotina diária e semanal determinada, atendendo aos consumidores de geladeiras desta empresa, e recebendo ordens de seu chefe imediato, em troca de um salário determinado mensal, o outro técnico foi contratado pela empresa para resolver um problema da própria empresa, em troca de um valor por ele determinado livremente, que foi aceito pela empresa contratante, utilizando-se o tempo necessário para resolver a questão, e sem seguir ordens específicas porque não possui chefe algum.
No primeiro exemplo, o técnico em refrigeração não pode se recusar a consertar a geladeira de determinado cliente que vai à empresa de refrigeração, a não ser que tenha um motivo justo para isso (não ter a peça com defeito em estoque, por exemplo).
No segundo exemplo, o técnico em informática poderia simplesmente dizer: “não desejo trabalhar pra você”, ou “não pego mais de 05 computadores por vez”, ou ainda “só tenho como entregar na próxima semana”… porque é o prestador de serviços quem escolhe se quer ou não o serviço, qual o valor a ser cobrado, em quanto tempo ele pode fazer, a forma como será feito etc.
Se o tomador concordar com esses termos do prestador, tem-se um contrato de prestação de serviços, ou, caso não concorde, procura-se outro profissional e vida que segue, porque as partes são livres para contratarem ou não, já que não há superioridade. O que há na prestação de serviços são acertos contratuais entre quem contrata (tomador) e quem é contratado (prestador), em pé de igualdade.
No vínculo de emprego não. O empregado não pode se recusar a cumprir ordens de seus superiores (a não ser que sejam ordens manifestamente ilegais ou impossíveis de serem realizadas), mesmo que ele discorde delas e até tenha razão quanto a isso, porque há uma relação de hierarquia que precisa ser respeitada. Um manda, o outro balança a cabeça e obedece.
03. E o que fazer quando o empregador não assinar a carteira de trabalho?
É certo que muitas empresas e empregadores brasileiros não assinam a carteira de trabalho de seus funcionários, para tentar burlar a legislação trabalhista e assim economizar às custas do funcionário.
Também pode acontecer de, além de não assinar a carteira, o empregador fazer o empregado assinar um contrato de prestação de serviços, para fazer com que o vínculo de emprego não seja reconhecido.
No entanto, é importante destacar que, independentemente da carteira de trabalho estar ou não assinada, ou existir um contrato de prestação de serviços assinado pelo empregado, se restar configurado todos os requisitos da relação de emprego (pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação), será reconhecido o vínculo de emprego, e todos os direitos dele decorrentes.
Os empregados têm até 02 (dois) anos após o fim do contrato de trabalho (prazo prescricional), para requerer na Justiça do Trabalho o reconhecimento de seu vínculo de emprego, e, após isso, requerer também as verbas consequentes, como 13º salário, férias + 1/3, adicionais, horas extras etc, dos últimos 05 anos. Exatamente nessa ordem: primeiro se reconhece o vínculo de emprego, depois pede-se as verbas.
04. Como provar o vínculo de emprego na Justiça do Trabalho?
Para comprovar o vínculo de emprego na Justiça do Trabalho o empregado pode se utilizar de todos os meios de prova admitidos no direito brasileiro, sendo as mais comuns: testemunhas, fotos no local de trabalho, fardamento da empresa, mensagens de WhatsApp ou outras redes sociais, recibos de pagamentos de salários (físicos ou eletrônicos), e-mails corporativos, dentre outros.
A Justiça do Trabalho foi instituída para proteger o trabalhador, que é a parte mais vulnerável das relações de trabalho, e por isso é que ele tem a seu dispor uma ampla variedade de provas que podem ser utilizadas para comprovar sua condição de empregado.
Nesse juízo (trabalhista), vale mais a verdade do dia a dia do que a que está no contrato expresso, porque, como já fora dito, infelizmente, ainda há um péssimo hábito por parte de alguns empregadores, que tentam burlar a legislação trabalhista para não ter que pagar verbas.
Ou seja, se há testemunhas que viam determinado funcionário chegando às 07h e saindo às 15h, de segunda a sexta, no prédio de determinada empresa, além de mensagens de WhatsApp do suposto chefe determinando ordens a serem cumpridas por ele, sem contar nas fotos que possui em suas redes sociais, usando a farda da empresa, e comprovantes de recebimento de salário em sua conta corrente… ainda que exista um contrato de prestação de serviços assinado por este funcionário, possivelmente o vínculo de emprego será reconhecido, pois preenchidos estão todos os requisitos para tal, tendo sido fabricado contrato de prestação de serviços apenas para burlar a legislação, o que não se pode tolerar.
Por isso, ter ou não a carteira assinada é uma mera consequência do reconhecimento do vínculo de emprego, que deve ser feito automaticamente pela empresa no ato da contratação do empregado, mas que, caso não o faça, pode ser realizado por intermédio de uma ação na Justiça do Trabalho.
05. Pode-se reconhecer vínculo empregatício de quem trabalha em home office?
A resposta é sim! Desde a reforma trabalhista de 2017, o home office (ou “teletrabalho”, como chama a lei), é apenas mais uma forma de executar-se o trabalho, assim como o é o presencial. Se preenchidos os requisitos, o vínculo de emprego não só pode como deve ser reconhecido. Atualmente, a Lei 14.442/2022 regulamenta o teletrabalho.
06. Como funciona a “pejotização” trabalhista?
O termo “pejotização” se refere à Pessoa Jurídica, e acontece quando um profissional pessoa física abre CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica) para ser contratado pela empresa como prestador de serviço, com o fim de afastar o vínculo de emprego.
Tal prática é vista pela maioria dos estudiosos do direito do trabalho como uma fraude à legislação brasileira. E por muito tempo tal prática foi alvo de ações judiciais que reverteram tais contratos, de forma que se reconhecesse o vínculo de emprego e não de prestação de serviços.
Ocorre que nos últimos anos o Supremo Tribunal Federal (STF) começou a dar decisões em sentido contrário, flexibilizando a possibilidade de se celebrar contratos de pejotização com profissionais liberais (médicos, advogados, engenheiros, artistas etc).
Na prática, por exemplo, em vez de contratar um médico diretamente, o hospital contrata a empresa aberta por esse médico, que, na prática, não existe de fato, e significa apenas um CNPJ aberto por ele. Assim, não há verbas trabalhistas (13º Salário, férias, horas extras). Há apenas o pagamento de um valor mensal pré-estabelecido.
Tais decisões de flexibilização da pejotização são bastante criticadas pelas entidades de defesa dos direitos dos trabalhadores, pois configura-se como clara tentativa de fraudar a legislação brasileira.
Por conta disso, a Procuradoria-Geral da República (PGR) pediu ao STF no fim de 2023 que esclarecesse a questão de uma vez por todas, para que não tenhamos inseguranças jurídicas na justiça do trabalho quanto a isso. Não há data para ser decidido pelo Plenário.
Até que o Supremo defina a situação, a orientação é a de que se analise caso a caso, para observar se estão presentes os requisitos da relação de emprego, e também se há clara tentativa de burlar a legislação.
07. Qual a diferença da pejotização e da terceirização?
As diferenças são várias. De início, é importante destacar que a terceirização é regulada e permitida por lei, enquanto a pejotização não, já que esta é baseada em decisões recentes do STF que a permitiram (veja o tópico anterior).
Depois, na terceirização temos uma empresa que “vende” mão de obra para outras empresas, e assume os riscos e despesas dessa contratação. Dessa forma, há vínculo de emprego entre o funcionário e a empresa que o terceiriza. Só não há vínculo de emprego entre esse funcionário e a empresa que “compra” essa mão de obra, e esta só será responsável por algo de forma subsidiária.
Assim, imagine o seguinte exemplo: A empresa “X” terceiriza mão de obra de serviços de limpeza. O “Banco Y” contrata tais serviços, e pede 20 funcionários de limpeza para atuar em duas unidades suas. Esses 20 funcionários são prestadores de serviço ao “Banco Y”, e empregados formais da empresa “X”, que os “vende”. Dessa forma, caso não estejam recebendo suas férias regularmente, tais funcionários acionarão a empresa “X” na Justiça do Trabalho, pois são seus empregados. E só poderão acionar o “Banco Y” de forma subsidiária, ou seja, caso a empresa “X” não tenha como pagar tais verbas, é que a obrigação passa a ser do “Banco Y”.
Como se percebe, embora não seja um vínculo tão protegido quanto o contrato direto de emprego, há uma margem de segurança ao trabalhador na terceirização, já que ele pode acionar a empresa tomadora de forma subsidiária.
Na pejotização isso não ocorre, já que a empresa que “vende” a mão de obra, na verdade, é a própria mão de obra. Dessa forma, como não dá para processar a si mesmo, tais empregados ficam expostos à insegurança dessa relação trabalhista.
De toda forma, esse tema deve ser bastante discutido daqui para frente, e é aguardado que o próprio Supremo Tribunal Federal decida a respeito neste ano de 2024, de forma a estipular uma regra geral a ser adotada em todo o país. Enquanto isso, cada caso deve ser analisado individualmente.
08. Como requerer o reconhecimento de vínculo empregatício na justiça?
Um passo importante é obter ajuda especializada. Como vimos, o empregado tem inúmeras formas de provar e ter reconhecido o seu vínculo de emprego, mas ser auxiliado por um advogado trabalhista, sem dúvidas, pode aumentar suas chances de conseguir a vitória na justiça, porque esse profissional irá lhe instruir sobre a melhor forma de conseguir êxito, quais provas produzir, quais são inúteis, além de realizar o pedido de todas as verbas a que você tem direito como empregado de carteira assinada.
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